D. 05/12/2001 n. 16

art. 34 della Legge 19 marzo 1990, n. 55, i provvedimenti definitivi con i quali viene irrogata una misura di prevenzione personale sono iscritti nel casellario giudiziario, anche se della relativa esistenza non è fatta menzione nei relativi certificati rilasciati a richiesta di privati. È da considerare infine che, ai sensi dell'art. 15 della Legge 3 agosto 1988, n. 327, dopo tre anni dalla cessazione della misura di prevenzione, l'interessato può chiedere la riabilitazione che, se concessa, comporta la cessazione di tutti gli effetti pregiudizievoli riconnessi allo stato di persona sottoposta a misure di prevenzione. Il requisito relativo alla mancata pendenza del procedimento in esame non è autocertificabile (art. 75, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni) dovendo l'interessato, come prima rilevato, produrre a comprova i certificati relativi ai carichi pendenti, anche se tali certificati hanno insufficiente valenza probatoria dal momento che, ai sensi del comma 2 dell'indicato art. 34 della Legge n. 55/1990 "non possono essere rilasciate a privati certificazioni relative alle annotazioni operate nei registri". Il requisito va successivamente verificato a mezzo della comunicazione scritta o telematica effettuata, anche su richiesta del soggetto partecipante alla gara (ai sensi dell'art. 3, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252), dalla prefettura della provincia in cui risiede o ha sede il soggetto interessato; oppure tramite certificato della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura portante in calce la dicitura, ai sensi dell'art. 9 del detto Decreto del Presidente della Repubblica n. 252/1998 indicato, "nulla osta ai fini della Legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni" e con l'indicazione della specifica attività svolta dall'impresa.

C) Particolarmente complessa è anche l'ipotesi ulteriore del concorrente "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale"; "il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di impresa in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio". In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di avere adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata". "Resta salva in ogni caso l'applicazione dell'art. 178 del codice penale (concernente la concessione della riabilitazione) e dell'art. 445, comma 2, del codice di procedura penale" (riguardante l'estinzione del reato per decorso del termine) (art. 75, comma 1, lettera c) del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni). Disposizione, quindi, quella indicata, molto più articolata e complessa di quella utilizzata ai fini della qualificazione delle imprese e che fa riferimento soltanto ad "inesistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale a carico del titolare, del legale rappresentante, dell'amministratore o del direttore tecnico per reati che incidono sulla moralità professionale" (art. 17, comma 1, lettera c), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000). Al riguardo - a parte la disposta equiparazione della sentenza di applicazione della pena su richiesta, emessa ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale (cosiddetto patteggiamento), alla sentenza di condanna vera e propria - particolarmente complessa è l'individuazione dei reati che sono considerati incidenti sull'affidabilità morale e professionale dell'imprenditore e delle modalità attraverso le quali può essere dimostrata la mancata ricorrenza della condizione in esame. Quanto alla prima delle indicate questioni, va richiamata la determinazione n. 56/2000 dell'Autorità di vigilanza che, conformemente alle indicazioni di cui alla Circolare del Ministero dei lavori pubblici del 1 marzo 2000, n. 182/40093, ha ritenuto che influiscono sull'affidabilità morale e professionale del contraente i reati contro la pubblica amministrazione, l'ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio, se relativi a fatti la cui natura e contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse. La mancanza, tuttavia, di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad esempio l'elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive. Siffatta discrezionalità è, tuttavia, limitata dalla previsione della norma secondo cui è fatta salva, in ogni caso, l'applicazione degli articoli 178 del codice penale e 445 del codice di procedura penale, riguardanti, rispettivamente, la riabilitazione e l'estinzione del reato per decorso del tempo nel caso di applicazione della pena patteggiata. Il che consente di ritenere, in particolare, che l'equiparazione della sentenza di patteggiamento alle sentenze di condanna, così come la ricaduta sulla società della condanna dell'amministratore o del direttore tecnico cessato dalla carica nel precedente triennio, non può comunque portare a disapplicare la disciplina codicistica riguardante le indicate ipotesi di estinzione delle pene accessorie per effetto della riabilitazione e di ogni effetto della sentenza patteggiata in caso di decorso del tempo. Con la conseguenza che, una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, derivandone l'estinzione del reato e delle pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna, ovvero rico- nosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cinque o due anni - a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione -di cui al secondo comma dell'art. 445 del codice di procedura penale, alla stazione appaltante resta preclusa la possibilità di valutare negativamente, ai fini dell'ammissione alla specifica gara, i fatti di cui alla inflitta sentenza di condanna. Analogamente ed all'opposto, non potrà essere fatta alcuna valutazione discrezionale della concreta fattispecie, dovendosi automaticamente escludere il concorrente nel caso di ricorrenza delle ipotesi di cui all'art. 32quater codice penale (malversazione, corruzione, etc.), implicante una "incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione", nonchè di quella di irrogazione di sanzione interdittiva nei confronti della persona giuridica emessa ai sensi del Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 per reati contro la pubblica amministrazione o il patrimonio commessi nell'interesse o a vantaggio della persona giuridica medesima. Quanto, poi, alla seconda delle questioni indicate, va osservato che il certificato del Casellario giudiziario - con la cui produzione, ai sensi dell'art. 75, comma 2, Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni deve essere dimostrata l'inesistenza della esaminata causa di incompatibilità - non riporta, se richiesto da privati, le condanne per le quali è stato riconosciuto il beneficio della non menzione, nonchè le sentenze di applicazione della pena su richiesta (patteggiamento), mentre tali sentenze sono riportate nei certificati integrali del Casellario giudiziario medesimo rilasciati su richiesta di una pubblica amministrazione ovvero di un ente incaricato di pubblico servizio (art. 688 del codice di procedura penale). E così analogamente, ai sensi dell'art. 34, comma 4, della Legge n. 55/1990, i certificati del Casellario giudiziario spediti a richiesta di privati non riportano i provvedimenti definitivi di irrogazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale inflitta ai sensi dell'art. 3 della Legge n. 1423/1956. Con la conseguenza che il presumibile maggior rigore del legislatore, che, in deroga alla normativa generale sull'autocertificazione ha voluto imporre - per una ritenuta maggiore esigenza di affidabilità della relativa attestazione - la dimostrazione del requisito soltanto "mediante la produzione del certificato del Casellario giudiziario", potrebbe portare, di fatto, ad una nullificazione dello stesso accertamento sul requisito medesimo in considerazione del limitato contenuto attestatorio del certificato stesso. Stante, tuttavia, l'esplicito dato normativo, che impone al concorrente il solo onere di produrre il certificato del Casellario giudiziario non sembra consentito alla stazione appaltante di gravarlo di consentito alla stazione appaltante di gravarlo di un adempimento ulteriore, quale potrebbe essere quello della presentazione di un atto di notorietà circa l'inesistenza di sentenze di condanne con beneficio della non menzione ovvero di irrogazione di pena su richiesta ovvero di sanzioni irrogative della sorveglianza speciale. In questo senso, quindi, la carenza della piena idoneità probatoria della certificazione che concerne il soggetto beneficiato sembra implicare un'inversione dell'onere della prova in capo alla stazione appaltante, alla quale, peraltro, per la verifica del requisito, è consentito accedere al "Casellario informatico delle imprese qualificate" istituito presso l'Autorità di vigilanza ed in cui vanno inserite tutte le "sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale" (art. 27, comma 2, lettera a), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2001. Va considerato, inoltre, che, ai sensi dell'art. 688 del codice di procedura penale, "nei casi in cui il certificato è necessario per provvedere ad un atto delle loro funzioni", le amministrazioni pubbliche ed i soggetti esercenti un pubblico servizio possono richiedere il certificato integrale del Casellario giudiziario medesimo così come le stesse pubbliche amministrazioni possano accedere ai registri relativi ai carichi pendenti. Ed ove ciò non sia possibile per la natura privatistica dell'ente aggiudicatore, lo stesso potrà farne richiesta all'Autorità di vigilanza che, per suo conto, provvederà alla acquisizione delle necessarie informazioni di cui agli indicati registri e del certificato generale del Casellario medesimo. Ciononostante, per una più efficace dissuasione dalla commissione di illeciti e senza che ne derivi alcun serio aggravio per gli interessati, le stazioni appaltanti possono disporre nei bandi di gara che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertificabili contenga anche una attestazione circa l'assenza di sentenze di condanne con il beneficio della non menzione ovvero di irrogazione di pene patteggiate ovvero di applicazione della misura della sorveglianza speciale ovvero annotazioni di sentenze, ancorchè non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto. Coerentemente, poi, ad un pregresso prevalente orientamento giurisprudenziale, è stato formalmente codificato il principio secondo cui il divieto di partecipazione alle gare opera anche nel caso in cui la sentenza sia stata emessa nei confronti di persone fisiche cessate dalle cariche sociali nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, a meno che non venga dimostrato che l'impresa ha adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata. La semplice cessazione, pertanto, dalla carica sociale, per dimissioni o per allontanamento, non è di per sè sola considerata sufficiente ad escludere la ripercussione sulla società della condanna inflitta all'organo, potendosi trattare di mera sostituzione di facciata, ed occorrendo, pertanto, per evitare la ripercussione sulla società, la dimostrazione di atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta delittuosa, quale ad es. l'aver iniziato verso lo stesso azione di responsabilità sociale.